【丰国说法】私募基金合规入门笔记(三):基金管理人的组织要求

摘要: 私募基金管理人的组织要求主要包括对组织形式和风控制度的要求,以及其投资者、主要负责人的要求。

12-11 11:20 首页 丰国律师




私募基金合规入门笔记(三):基金管理人的组织要求


作者:王立(经济法学博士、浙江丰国律师事务所律师)


(接上文)【丰国说法】私募基金合规入门笔记(二)


私募基金管理人的组织形式与合规要求


第六条 私募基金管理人由依法设立的公司或者合伙企业担任。


私募基金管理人应当有满足业务运营需要的营业场所、从业人员、安全防范设施和与基金管理业务相关的其他设施,有完善的风控合规、内部稽核监控和信息安全等制度


【解读】本条第一款规定了私募基金管理人的组织形式为公司或合伙企业。注意:


1、这里指的是私募基金管理人的组织形式,而非指私募投资基金的组织形式(对比《条例》第二条);


2、私募基金管理人只能是公司或合伙企业,个人、独资企业及其他公益性事业单位均不能成为管理人。证监会、中基协目前就是这种操作。


实务中存在个别合伙企业将个人登记为执行事务合伙人,并由个人进行投资管理的情形。这种符合《合伙企业法》规定的操作,在私募基金领域如何定性和登记备案,具有较大的合规不确定性。但笔者认为,个人进行投资管理时无法登记为私募管理人,这点是明确的。


本条例正式实施后,律师在出具私募基金管理人备案登记的法律意见书时,要特别注意核查本条第二款的相关要求。 


第七条 有下列情形之一的,不得担任私募基金管理人,不得成为私募基金管理人的主要股东或者合伙人


(一)因故意犯罪被判处刑罚,刑罚执行完毕未逾3年的;


(二)最近3年因重大违法违规行为被金融监管、税收、海关等行政机关处以行政处罚的;


(三)净资产低于实收资本的50%,或者或有负债达到净资产的50%的


(四)不能清偿到期债务的;


(五)法律、行政法规和国务院证券监督管理机构规定的其他情形。


【解读】本条规定了私募基金管理人及其主要投资者的“黑名单”。有几个要点须注意


1、私募基金管理人的“主要股东”是一个什么样的范围?控股股东,大股东?实际控制人?边界不明。建议明确。实际上2008年《证券公司监督管理条例》以及《中国银监会非银行金融机构行政许可事项实施办法》等文件中已有类似的规定。《证券公司监督管理条例》明确适用对象是持有5%以上股权的股东和实际控制人,可借鉴。


2、本条第(三)项规定了净资产监管。净资产监管是银行业和信托业的成熟监管措施,私募基金监管中加以引入有一定合理性。问题是如何落实:


(1)银监会一般要求银行和信托公司每季度报送相关财务信息,且这些信息主要是自查数据。相比而言,私募基金并没有银行和信托公司的成熟度,如果同样用(私募基金管理人或主要股东 、合伙人出具的)自查数据进行报送,其可靠性存疑。但若由第三方出具,那么具体是哪个机构?其成本是否会让私募行业不堪重负?


(2)50%的指标是静态数据还是动态数据?是申请设立时的要求,还是持续性的要求?什么时候上报?多大频率?上报给谁?净资产数据的报送涉及私募基金的安全,也涉及私募基金的运营成本,需要寻找平衡点。运营成本过高的话,行业可能会出现兼并潮,并形成巨头或寡头。这些平衡点需要监管部门具体给出。


(3)净资产监管在实践中容易被规避:达不到此项标准的公司或合伙企业,只须新设子公司就可以设立或担任私募基金管理人了。


3、本条第(四)项“不能清偿到期债务”,可依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定(一)》第二条来确定。


4、注意本条第(五)项的兜底条款,除法律、行政法规外,证监会也可以规定前四项之外的其他情形列入“黑名单”。


第八条 有下列情形之一的,不得担任私募基金管理人的董事、监事、高级管理人员、执行事务合伙人及其委派代表:


(一)因犯有贪污贿赂、渎职、侵犯财产罪或者破坏社会主义市场经济秩序罪,被判处刑罚的;


(二)对所任职的公司、企业因经营不善破产清算或者因违法被吊销营业执照负有个人责任的董事、监事、厂长、高级管理人员、执行事务合伙人委派代表,自该公司、企业破产清算终结或者被吊销营业执照之日起未逾5年的;


(三)个人所负债务数额较大,到期未清偿的;


(四)因违法行为被开除的基金管理人、基金托管人、证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、期货交易所、期货公司及其他机构的从业人员和国家机关工作人员;


(五)因违法行为被吊销执业证书或者被取消资格的律师、注册会计师和资产评估机构、验证机构的从业人员、投资咨询从业人员;


(六)法律、行政法规和国务院证券监督管理机构规定的其他情形。


【解读】本条规定了私募基金管理人主要负责人的“黑名单”:


1、与第七条有所不同,本条多数情形都是终身禁入。


2、注意基金业协会对“高级管理人员”范围的界定,与《公司法》的规定并不一致。而这里的第八条也没有明确界定“高级管理人员”的范围,可能会引起混乱。


且此次征求意见稿对董监高、执行事务合伙人、委派代表的“黑名单”中负有个人责任的相关人员,其核查期限为5年(比《公司法》的3年要长)。


3、实务中,对律师、会计师等是否能担任管理人高管的问题存在争议。但根据本条第(五)项,律师、会计师在不被吊销执照的情况下是可以担任基金管理人高管的。该项虽为禁止性条款,但实际上从正面确认了律师、会计师等从业人员的基金管理人高管的任职资格。


4、与第七条相同,有兜底条款。除法律、行政法规外,证监会也可以规定前五项之外的其他情形列入“黑名单”。


(未完待续)





浙江丰国律师事务所成立于2008年3月,是一家以民商事业务为主的综合性律师事务所。律所即将搬到新的办公楼(位于庆春路228号),办公面积近1000平方米,欢迎律师加盟!

我们的唯一要求就是:遵纪守法!

联系电话:56854530(洪小姐);邮箱:hz56854530@163.com。






浙江丰国律师事务所

网址:www.56854530.com
地址:杭州市朝晖路182号国都发展大厦405
电话:0571-56854530

邮编:310014

总编|陈松涛 编辑|徐宏宇

民富为丰,法立谓国

微信号:zj56854530

长按二维码可识别关注







首页 - 丰国律师 的更多文章: